L’obligation de défendre de l’assureur est un sujet qui revient souvent devant les tribunaux. Que ce soit par son comportement ou par le biais de la lettre de réserve, l’assureur a intérêt à toujours faire preuve de clarté, sous peine de voir son assuré plaider la fin de non-recevoir1 en cas de refus tardif de couvrir, c’est-à-dire invoquer que le comportement ou les représentations de l’assureur sont tels que ce dernier est maintenant forclos de nier couverture.
C’est ce que la Cour supérieure a rappelé récemment dans l’affaire Gestion Marigec inc. c. Cushman & Wakefield Ltd2. Dans cette affaire, Cushman and Wakefield Ltd. (« Cushman ») est poursuivie en responsabilité civile pour 2 023 200$ de dommages en raison de fautes et négligences prétendument commises par deux employés dans la rédaction d’un rapport d’évaluation. Ces deux employés sont évaluateurs agréés membres de l’Ordre des évaluateurs agréés du Québec et, par conséquent, assurés au sens de la police d’assurance souscrite auprès du Fonds d’assurance de l’Ordre des évaluateurs agréés du Québec (« Fonds »). Bien que ses employés ne soient pas poursuivis directement, Cushman dépose une demande de type Wellington afin d’obliger le Fonds à assumer sa défense.
L’employeur n’est pas un assuré au sens de la police
La police d’assurance définit ainsi les assurés :
1.01 ASSURÉ: L’assuré désigné tel que décrit aux conditions particulières (page frontispice de la police) et ses successeurs.
1.14 SOCIÉTÉ: Tout groupe, qui n’est pas une S.A.R.L., constitué de l’assuré et d’un ou plusieurs membres en règle de l’Ordre qui se présente au public comme associés dans l’exercice de leur profession.
Suivant les définitions de la police, la Cour conclut que Cushman n’est pas un regroupement d’associés d’évaluateurs agréés et ne peut être reconnue comme assurée au sens de la clause 1.14. Cushman n’étant pas une assurée nommée à la police, le simple lien d’emploi entre elle et les deux évaluateurs, lesquels sont assurés, n’est pas suffisant pour que qu’elle puisse bénéficier de la couverture d’assurance3.
Le comportement de l’assureur et la fin de non-recevoir
Reste alors la question de savoir si le comportement et les représentations du Fonds dans ses différentes correspondances avec Cushman ont pu laisser croire à cette dernière que le Fonds allait assumer sa défense, l’empêchant ainsi de nier couverture par la suite.
Après avoir été informé de la poursuite le 22 juin 2017, le Fonds a d’abord indiqué que Cushman n’était pas une entité assurée. Cependant, dans deux correspondances subséquentes en août 2017, le Fonds a avisé les avocats de Cushman qu’il assumerait sa défense, sans indiquer de réserves claires, et a mandaté des avocats à cet égard. Ces avocats ont toutefois avisé Cushman que leur mandat était sous réserve des termes de la police d’assurance et des faits connus à ce jour. De plus, Cushman a été informée que d’autres avocats avaient été mandatés spécifiquement pour analyser la question de la couverture.
Trouvant que la position du Fonds manquait de clarté, Cushman lui a demandé des précisions quant à l’indemnisation, la franchise et la limite de couverture. Finalement, le 23 octobre 2018, le Fonds a informé Cushman qu’il niait couverture puisque Cushman n’était pas une assurée au sens de la police d’assurance et qu’il retirait en conséquence le mandat des avocats qu’il lui avait assignés.
Il ressort du jugement de la Cour supérieure que celui qui invoque la fin de non-recevoir doit établir qu’il subit un préjudice découlant du fait que l’assureur révoque sa décision et nie couverture. En effet, si la police d’assurance n’a jamais été enclenchée, celui qui invoque la fin de non-recevoir ne peut subir de préjudice puisqu’il n’a jamais bénéficié de la couverture d’assurance. La Cour indique d’ailleurs que la théorie de la fin de non-recevoir ne peut avoir pour effet d’étendre une couverture non prévue par la police ni de créer un contrat d’assurance là où il n’y en a pas4.
La Cour supérieure souligne également que la renonciation de l’assureur à invoquer la non-couverture doit être claire et non équivoque5, c’est-à-dire qu’il doit avoir terminé son enquête et pris la décision de couvrir alors qu’il avait connaissance de toutes les circonstances de l’affaire. Dans le présent cas, il est difficile de conclure que la situation était claire et non équivoque puisque Cushman a elle-même requis des précisions sur l’indemnisation, la franchise et la limite de couverture. L’assureur ne pouvait donc pas avoir renoncé à son droit de nier couverture6.
Conséquemment, la Cour rejette la demande de type Wellington et le Fonds n’a pas à assumer la défense de l’employeur des évaluateurs agréés.
Conclusion
Malgré les conclusions de la Cour qui sont favorables à l’assureur dans cette affaire, il est important de souligner que chaque situation est différente et que l’assureur aura toujours avantage à indiquer clairement sa décision. L’assureur doit également indiquer les réserves qui s’imposent lorsque l’enquête est toujours en cours et que décision finale n’a pas encore été prise.
Pour toute question concernant l’obligation de défendre et la fin de non-recevoir, adressez-vous aux membres de notre équipe de litige en assurance ici, ou aux auteures du présent billet.
Émilie Bilodeau, Associée
emilie.bilodeau@steinmonast.ca
418-640-4435
Catherine Pilote-Coulombe, Avocate
catherine.pilote-coulombe@steinmonast.ca
418-640-4445
1 Certains l’appellent aussi la théorie du Waiver ou de l’estoppel.
2 Gestion Marigec inc. c. Cushman & Wakefield Ltd., 2021 QCCS 94.
3 Id., par. 35-37.
4 Id., par. 46-48.
5 Id., par. 43.
6 Id., par. 44.